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sommario

saggi

Antonio D’Atena, Il giovane Crisafulli e le anticipazioni dell’opera della maturità …. 163
Fabio Merusi, L’incubo di Diocleziano. Riflessi della “convergenza” delle finanze pubbliche dei Paesi Euro sulla giurisdizione amministrativa italiana …. 171
Andrea Buratti, «Preferirei di no». Rinvii, dinieghi e osservazioni presidenziali nelle carte dell’Archivio storico del Quirinale …. 187
Quirino Camerlengo, Nel silenzio della Costituzione …. 267
Silvia Niccolai, Il dibattito intorno alla svolta universalistica e dignitaria del diritto antidiscriminatorio …. 313

osservatorio

Alessandro Crosetti, I beni “demo-etno-antropologici”: origine e parabola di una categoria dibeni culturali …. 355

attualità

Leonardo Pace, Spunti di riflessione (per il futuro) dalla travagliata vicenda dell’art. 275 c.p.p. …. 389

recensioni

Fabio Merusi, Eloisa Cristiani, Commento agli artt. 866, 867 e 868 cod. civ. sui vincoli idrogeologici e forestali in E. Cristiani, M. D’Addezio, E. Sirsi, Riordinamento della proprietà rurale, bonifica integrale, vincoli idrogeologici. Artt. 846-868, Milano 2013 …. 423
Alberto Azzena, Fabio Giglioni, Governare per differenza. Metodi europei di coordinamento, ETS Pisa 2012 …. 429

Abstract

Antonio D’Atena, Il giovane Crisafulli e le anticipazioni dell’opera della maturità

Il lavoro si sofferma sull’opera giovanile di Vezio Crisafulli, nella quale individua significative anticipazioni dell’opera della maturità. Tali anticipazioni riguardano sia la teoria delle fonti sia la teoria delle norme. Sul primo versante si segnala la prima apparizione del criterio della competenza, che, in epoca statutaria, poteva ricevere applicazione nei rapporti tra le norme corporative e le norme regolamentari. Quanto al secondo, meritano una menzione le riflessioni dedicate al titolo esterno ed al titolo interno delle leggi, in cui possono cogliersi anticipazioni della successiva teorizzazione in merito alla distinzione tra le “disposizioni” e le “norme”.

The Young Crisafulli and the Anticipations of his Maturity Works

The work of the young Vezio Crisafulli (one of the most important constitutionalists of the 20th century) shows significant anticipations of the work of his maturity. These anticipations concern both the theory of the legal sources and the theory of the legal rules. With reference to the first topic it should be noted in Crisafulli’s earlier works the first appearance of criterion of “competence” as an instrument to solve conflicts among legal rules: a criterion, which, when the Costitution was a flexible one, could be applied in the relationships between the corporative rules (legal sources of the fascist time) and the regulations of the Government. With reference to the second topic it is worth to mention Crisafulli’s reflections dedicated to the titles of the Acts of Parliament, in which can be found anticipations of the subsequent theorizing contained in the essay “disposizione e norma”.

Fabio Merusi, L’incubo di Diocleziano. Riflessi della “convergenza” delle finanze pubbliche dei Paesi Euro sulla giurisdizione amministrativa italiana

L’A. indaga i possibili riflessi che il Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance nell’unione economica e monetaria (c.d. Fiscal Compact) potrà produrre sulla giurisdizione amministrativa italiana. In particolar modo la necessità di procedere coattivamente a una riduzione non trascurabile dell’immane debito pubblico italiano, nell’ordine di un ventesimo annuo della parte eccedente il 60%, imporrà delle operazioni straordinarie di finanza pubblica legate all’alienazione del patrimonio pubblico. Verosimilmente seguiranno non poche occasioni di contenzioso, che investirà anche le amministrazioni locali. A questo punto sorgerà naturale il problema sulla giurisdizione dacché il c.p.a. prevede un’ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 solamente per i titoli del debito pubblico dello Stato. In merito l’A. ritiene che in forza del compattamento dell’intero lato della finanza pubblica disposto con la l. cost. 20 aprile 2012, n. 1, tutte le controversie in materia di debito degli enti locali dovrebbero essere attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a., ponendo fine, tra l’altro, all’annoso conflitto tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione in materia di contratti derivati degli enti locali.

The Nightmare of Diocletian. Public Finance and Jurisdiction

The author examines the possible consequences of the Treaty on Stability, Coordination, and Governance in the Economic and Monetary Union (so called Fiscal Compact) on the Italian administrative jurisdiction. Especially the Treaty
will impose a significant reduction of the huge national Italian public debt about an average rate of one twentieth per year of excess of 60%. This fact will force the public administration to sell conspicuous share of national assets and probably there will be litigation involving the local Government as well. The jurisdiction about these has not a clear definition, because the Administrative Process Code established the “exclusive jurisdiction” of administrative judges only for litigation abut sovereign debts (art. 133, lett. v). In this respect the author believes that this provision is valid also for debts of local Government, because the 2012 Constitutional Reform Act (l. cost. 20.04.2012, n. 1) has unified the entire side of the public finance. This interpretation gives also a solution for the long standing conflict between Consiglio di Stato and Corte di Cassazione about local Government’s swaps.

Andrea Buratti, «Preferirei di no». Rinvii, dinieghi e osservazioni presidenziali nelle carte dell’Archivio storico del Quirinale

L’articolo analizza i poteri del Presidente della Repubblica di interdizione dell’indirizzo legislativo di Governo e Parlamento: lungi dal limitarsi al solo potere costituzionalmente previsto di rinvio delle leggi, essi comprendendo una
vasta tipologia di strumenti sviluppatisi nella prassi costituzionale delle presidenze repubblicane. L’analisi – che giunge sino alla conclusione della presidenza Cossiga – è condotta attraverso l’esame dei materiali dell’Archivio storico della Presidenza della Repubblica. Questi permettono di ricostruire la prassi attraverso atti ufficiali e carteggi istituzionali inediti. La tesi cui conclusivamente si accede è nel senso del consolidamento di una consuetudine costituzionale facoltizzante in merito all’esercizio dei poteri atipici del Capo dello Stato nell’interposizione dell’indirizzo legislativo.

«I would prefer not to». Returns, Vetoes and Presidential Signing Statements in the Perspective of the Historical Archive of the Presidency of Republic 

The article analyzes presidential powers to check legislative Agenda of Parliament and Government: far from merely consist in the only power provided by Constitution of legislative return, these powers include a wide range of tools, developed throughout the constitutional practice of Italian presidencies. The analysis – that reaches the end of Cossiga’s term – is carried on through the exam of records of the Historical Archive of the Presidency of Republic, and allows practice’s understanding through records of acts and correspondence of institutional subjects. A final thesis supports consolidation of a constitutional custom, authorizing President to exercise several tools for the check of legislative function.

Quirino Camerlengo, Nel silenzio della Costituzione

È ingenuo pensare che la Costituzione scritta regoli interamente la materia costituzionale. L’esperienza dimostra che fatti, comportamenti e rapporti, di rilevanza costituzionale, si rivelano privi di una esplicita e puntuale previsione nel testo costituzionale. Che si tratti di lacuna da colmare o di dilemma interpretativo da sciogliere o di vuoto imputabile a difetto di rilevanza costituzionale di una data condotta sono interrogativi che impegnano lo studioso e l’operatore del diritto. Partendo, dunque, da una sommaria ricostruzione del dibattito intorno al dogma della completezza del diritto, e passando attraverso l’esplorazione della nozione di “materia costituzionale”, il presente saggio illustra un campione rappresentativo di casi controversi al fine di individuare istituti e modalità di riempimento dei vuoti della Costituzione. L’autore intende dimostrare che la Costituzione può anche rivelarsi lacunosa, ma il sistema costituzionale è completo.

In the Silence of the Constitution

The Constitution is not complete. Many facts are not governed by specific constitutional rules. It’s necessary to find a solution for the gaps (“lacune”) of the Constitution. In fact, only a complete Constitution can guarantee constitutional order and certainty. This article reconstructs the debate around the dogma of the completeness and analyzes the concept of constitutional matter. Next, this essay examines some controversial cases and describes the ways in which the gaps have been filled. Finally, the author demonstrates that the Constitution may also be flawed, but the constitutional system is complete.

Silvia Niccolai, Il dibattito intorno alla svolta universalistica e dignitaria del diritto antidiscriminatorio

L’articolo discute le due componenti della ‘svolta universalistica e dignitaria’ che il diritto antidiscriminatorio sta conoscendo sia negli Stati Uniti sia in Europa. Secondo alcune tesi il riferimento alla dignità dovrebbe favorire rivendicazioni antidiscriminatorie di tipo nuovo, come quelle legate all’omosessualità, evitando d’altro canto i costi sociali – frammentazione e risentimento – che la tradizionale protezione anti-discriminatoria fondata sulla nozione di gruppo svantaggiato provocherebbe. Un secondo gruppo di tesi guarda alla dignità come a un modo per approfondire e arricchire la conoscenza delle controversie antidiscriminatorie, rendendone possibile una argomentazione più problematica, aperta e pluralistica: queste tesi tendono cioè a migliorare le prestazioni, sinora spesso deludenti perché formalistiche, della non discriminazione come strumento della valutazione giuridica. L’articolo sostiene che il primo gruppo di tesi, nelle quali la dignità rimanda all’idea, prettamente politica, di uguaglianza come principio anticaste, aspira solo a migliorare l’efficienza dell’antidiscriminazione come tecnica di ingegneria sociale, e, perciò, rimane dentro la matrice utilitaristica in cui il diritto antidiscriminatorio è stato costruito, che è scettica verso il diritto perché lo concepisce solo come uno strumento per allocare potere sociale, e non anche come una forma di conoscenza e di ragione. Il secondo gruppo di tesi, con cui l’immagine della dignità serve a richiamare l’idea di eguaglianza come equità e come reciprocità, richiama in causa le virtù, trasformative e socialmente costruttive, del ‘suum cuique’, e rappresenta un appello alla riscoperta del diritto come spazio per l’esercizio di una forma della ragione capace di ragionevolezza, e cioè di rapportarsi con l’opinabile e il controverso. Questo secondo gruppo di tesi dunque, e sia pure in modo implicito e sinora non pienamente teorizzato, mette per la prima volta in discussione le premesse strumentali del diritto antidiscriminatorio, e ci invita a domandarci quanto la difficoltà, molte volte dimostrata, del diritto antidiscriminatorio di promuovere il mutamento nei valori della convivenza sia dovuta proprio a quelle premesse.

The Universal and Dignitarian Turn of Anti-Discrimination Law: Two Sides of a Debate

The article discusses the two components of the ‘universalistic and dignitarian turn’ that anti-discrimination law is facing both in the Us and in Europe. Some theses foster dignity as new rationale of anti-discrimination protection in order to achieve some efficiency goals. Their aim is avoiding alleged negative social side effects of traditional group-based anti-discrimination protection, notably balkanization and backlash, and granting success to anti-discriminatory claims of new kind, such as those of gay people. Other theses, preoccupied by rigidity and formalism of antidiscrimination reasoning, praise dignity as a chance to favor a more ductile, evaluative and dialogical approach to the problems that anti-discrimination implies (what is to be compared with what, what is worth and what is not, or less worth, and why). The article maintains that the first group of theses, with which dignity stands for equality as anti-caste principle, merely aspires at improving anti-discrimination as a social engineering tool. Thereby, these theses rest largely within the utilitarian frame in which anti-discrimination law is carved, which is skeptical towards law because it conceives of it as an instrument of allocation and redistribution of social power, not as a form of reason and of knowledge. With the second group of theses instead, dignity, standing for equality as equitableness and reciprocity, conveys the virtues, transformative and socially constructive, of the ‘to each his own’. It is an appeal to the performances of a form of reason capable of reasonableness, that is, capable of dealing with the debatable and the controversial. These theses are the real novelty of the ‘universal and dignitarian turn’. They put for the first time into discussion the instrumental matrix of anti-discrimination law, which is responsible – the article argues – for the constitutive difficulty of anti-discrimination law in fostering actual changes in the values of the living together.

Alessandro Crosetti, I beni “demo-etno-atropologici”: origine e parabola di una categoria di beni culturali

Lo studio si propone di analizzare l’evoluzione normativa dei beni culturali con particolare attenzione ad una nuova categoria quella dei beni demo etno antropologici che ha trovato una prima identificazione nella legge n. 1089 del 1939 in uno con l’affermarsi degli studi etnografici dell’inizio del novecento, per registrare un più puntuale riconoscimento solo con il T.U. sui beni culturali del 1999. L’indagine mette tuttavia in evidenza la particolarità di tale tipologia di beni culturali, data dalla “immaterialità”, e denuncia come il sistema normativo delineato dal Codice dei beni culturali del 2004-2008 abbia trascurato tale categoria di beni in quanto prevalentemente orientato alla tutela e alla valorizzazione dei soli beni culturali “materiali”. Tale constatazione offre lo spunto per un opportuno ripensamento sugli indirizzi ed orientamenti normativi a salvaguardia di un importante patrimonio culturale a rischio di estinzione ed oblio.

Demo-Ethno-Anthropological Heritage

The study aims at analysing the development of cultural heritage related regulation, specifically, it focuses on a new heritage category, the demo-ethnoanthropological. Such category of heritage has found an initial, but partial, recognition by the law nr. 1089/39 together with the establishment of the ethnographical studies at the beginning of the twentieth century and, later, it has found proper recognition within the T.U. of cultural heritage issued in 1999. However, the research highlights the peculiarity of such typology of heritage, given its “intangibility”, as well as addressing how the current regulation driven by the Code cultural heritage, dating 2004-2008, has completely disregarded such category because of its relevant focus on valorising and defending only “tangible” heritage. The findings offer the opportunity for an appropriate rethinking of the directions and orientation of the regulation in order to safeguard such an important cultural heritage which is now facing the risk of extinction and oblivion.

Leonardo Pace, Spunti di riflessione (per il futuro) dalla travagliata vicenda dell’art. 275 c.p.p.

Il saggio vuole proporre alcune riflessioni sul dibattuto tema dell’interpretazione conforme, partendo dalla vicenda delle varie dichiarazioni di incostituzionalità dell’articolo 275, III co., secondo periodo, c.p.p. Il lavoro si concentra, in particolar modo, sul difficile equilibrio tra l’attività interpretativa e il limite testuale che impegna il giudice comune nella ricerca di un significato conforme a Costituzione. L’Autore propone di effettuare una distinzione fra ipotesi nelle quali il limite del dato letterale della disposizione debba essere riguardato in modo stringente e ipotesi in cui esso possa essere relativizzato senza eccessivi pericoli. Nella prima ipotesi rientrano quei casi in cui la Corte costituzionale non si sia precedentemente espressa e, pertanto, non vi sia un principio costituzionale che possa essere utilizzato nel tentativo di interpretazione conforme a Costituzione. Nella seconda ipotesi, invece, possono essere ricompresi quei casi in cui l’attività interpretativa del giudice, che va oltre il significato immediatamente intellegibile della disposizione, avvenga sulla scorta di una precedente pronuncia della Corte costituzionale su una disposizione analoga vertente nella stessa materia. In questi casi, inoltre, non si sarebbe neanche in presenza – come si cerca di dimostrare – di una disapplicazione, ma di una piena attività interpretativa, che si risolve nella non applicazione della disposizione nel suo significato letterale immediatamente intellegibile. In questi ultimi casi, infine, non solo si dà un elevato grado di attuazione al principio di supremazia costituzionale, ma si raggiunge anche un accettabile punto di equilibrio tra il principio di certezza del diritto e il principio di effettività.

Food for Thought (for the Future) from the Troubled Story of Art. 275 of the Code of Criminal Procedure

The essay presents some reflections related to the controversial topic of the “interpretation in conformity with the Constitution”, starting from the declarations of unconstitutionality of art. 275, third paragraph, second proposition, of the Code of Criminal Procedure. The work especially deals with the difficult balance between the interpretation and the literal wording of the provisions that binds the regular courts while searching a meaning consistent with the Constitution. The Author proposes to distinguish between cases in which the letter of the law must be strictly respected and others in which it can be passed with low risk. In the former are included the cases in which the Constitutional Court has not previously ruled on the matter involved and, therefore, there is no constitutional principle that can be used in the attempt of interpreting statutes in conformity with the Constitution. In the latter, on the other hand, should be included those cases in which the interpretation of the regular courts, that goes beyond the literal meaning of the provision, is made according to a previous decision of the Constitutional Court on a similar provision concerning the same matter. In such cases there would not be a disapplication, but only an interpretation, resulting in the non-application of the provision in its literal meaning. In those situations, eventually, not only a high degree of implementation of the principle of constitutional supremacy is achieved, but also an acceptable balance between the principle of legal certainty and the principle of effectiveness.